A la hora de considerar y analizar los crímenes de “lesa humanidad” y cómo estos son juzgados por Organismos Internacionales especialmente creados para ello –en particular actualmente el Tribunal Penal Internacional de La Haya- convendrá hacer previamente un breve análisis acerca de:

  1. El Derecho Penal Internacional[1]y
  2. Los crímenes internacionales.

Hay que ir por pasos para que los conceptos se entiendan y se encuadren adecuadamente.

Para poder comprender la noción de crímenes internacionales es importante antes, explicar lo que es el Derecho Penal Internacional. Y sólo una vez entendidos ambos conceptos, se podrá entrar a analizar adecuadamente lo que son los crímenes de lesa humanidad.

 

1.- El Derecho Penal Internacional

 

El Derecho Penal Internacional se ocupa de casos en los cuales se produce una lesión grave de los principales bienes o intereses de la humanidad o bienes jurídicos supraestatales.

Evidentemente, para llegar a la definición del Derecho Penal Internacional es imprescindible la existencia de un agravio a la conciencia humana universal, concretada en los principales bienes inherentes a la misma, por lo que merecen protección penal.

El sistema penal internacional sólo puede proteger los bienes jurídico-penales que son aquellos que tienen una suficiente importancia social y que no pueden ser protegidos por otros medios[2]. De esta forma, se pone de relieve el carácter de ultima ratioque igualmente debe darse al Derecho Penal Internacional.

Así, es necesario que haya una ofensa grave a los bienes jurídico-penales más trascendentales para la comunidad internacional, especialmente en lo que concierne al respeto de la persona humana y su dignidad, porque es ante estas agresiones cuando puede acudirse al sistema penal internacional, por lo vital de los bienes en juego y la entidad del ataque a los mismos.

Es por esa misma razón que tales transgresiones de las normas penales internacionales deben ser castigadas con una pena, puesto que en el Derecho Penal Internacional, como Derecho Penal que es, también tiene validez aquello de que la pena es su característica principal[3].

Tratando de elaborar una definición para el Derecho Penal Internacional para comprender el significado de los crímenes internacionales, se dirá que:

 

el Derecho Penal Internacional es aquel sector del ordenamiento jurídico que se compone de normas punitivas internacionales que tipifican crímenes, establecen penas y determinan la responsabilidad penal de los individuos, con el objeto de salvaguardar los más vitales bienes jurídico-penales de la Humanidad, ante la posible impunidad de su lesión[4]

 

Los elementos que integran esta definición son imprescindibles para la existencia de un verdadero Derecho Penal Internacional. En virtud de ello, es conveniente hacer algunos apuntes más en cuanto a ciertos aspectos que no han sido tratados como parte de la definición.

En primer lugar, hay que agregar a lo mencionado, que las normas en cuestión determinan la responsabilidad penal de los individuos. No debe incurrirse en confusiones en cuanto a los sujetos que deben ser sancionados por el Derecho Penal Internacional. Deben ser únicamente los individuos, esto es, las personas físicas. Negándose así una responsabilidad penal internacional de Estados o de entes ideales (tal y como lo hace, según se explicará luego, el propio Estatuto de la Corte Penal Internacional de manera explícita en su artículo 25).

En segundo lugar, se quiso hacer énfasis en el rechazo a la impunidad de la lesión de los bienes tutelados por el Derecho Penal Internacional, por cuanto precisamente una de las premisas en virtud de las que éste se ha desarrollado es ese repudio a que los autores de los crímenes internacionales queden impunes[5]. Además, se dice “ante la posibilidad”, porque como se dirá más adelante, el Derecho Penal Internacional sólo puede y debe actuar en ese momento. Por ejemplo, si los tribunales nacionales carecen de disposición o son incapaces de enjuiciar al responsable o a los responsables, por lo que es únicamente cuando parezca posible que los crímenes no puedan ser castigados cuando intervendrá el Derecho Penal Internacional.

 

2.- Los crímenes internacionales

 

Como hemos explicado al definir el Derecho Penal Internacional, nos estamos refiriendo a un área de la Justicia que se engloba dentro del ámbito punitivo: la descripción de hechos a los cuales se asigna como su consecuencia jurídica la imposición de una pena en la persona del responsable que los llevó a cabo.

Por otra parte, el hecho de estar lidiando con la lesión o afectación de bienes jurídicos universales o supranacionales, de la misma manera también da cuenta de la gravedad de esta clase de hechos que, como consecuencia, conlleva la exigencia de la referida pena y así mismo, que dichos hechos no queden impunes.

Cabe señalar que la definición de los crímenes internacionales incide de manera directa en la competencia material de la Corte Penal Internacional, ya que este tribunal ha de encargarse precisamente de la investigación y el enjuiciamiento de los responsables de este tipo de crímenes que, como se verá, no son cualquier comportamiento por grave que sea, sino que será necesario verificar una serie de condiciones inherente a su definición a efectos de poder establecer que, en efecto, se está ante un crimen internacional.

Debe mencionarse igualmente que cuando se habla de competencia material, la pregunta a ser respondida es qué clase de hechos puede conocer la Corte, por lo que se hace referencia a un criterio material, ya que de lo que se trata es de las materias que pueden ser sometidas a su jurisdicción, entendiendo que lo que aplica el nuevo órgano jurisdiccional es el Derecho Penal Internacional.

De esta forma, cuando se hace referencia al Derecho Penal Internacional en lo primero que se piensa es en la noción de crímenes internacionales, si bien a veces se habla más bien de Derecho Internacional Penal, término sin embargo inexacto para designar este sector del Derecho en tanto que éste presenta, predominantemente, rasgos de carácter penal (estando conformado por normas que tipifican crímenes internacionales) y en tal virtud los principios fundamentales del Derecho Penal (legalidad, lesividad y culpabilidad entre otros) deben ser aplicados en este ámbito[6].

Ahora bien, si el Derecho Penal Internacional se ocupa de aquellas conductas que se consideran crímenes internacionales, se hace necesario determinar qué se entiende por éstos, que a su vez permitirá además, como se dijo antes, una aproximación a la competencia ratione materiaede la Corte Penal Internacional. Advirtiéndose que no existe un consenso generalizado en torno a la definición de tales crímenes.

En este orden de ideas, debe destacarse en primer término, que los crímenes internacionales son infracciones especialmente graves y, es por tal razón, que se les designa como “crímenes”y no como “delitos”, debiéndose traer a colación la clasificación de hechos punibles que hace la dogmática penal en atención a su gravedad y según la cual, los mismos pueden dividirse en crímenes, delitos y faltas o contravenciones[7](advirtiéndose en cualquier caso, que no todos los sistemas acogen tal división tripartita de manera explícita). Con esto ya se pone en evidencia que no es cualquier conducta la que puede constituir un crimen internacional, sino precisamente una particularmente grave.

Debe tenerse presente, sin embargo, que en no pocas ocasiones los crímenes internacionales llegan a confundirse con delitos transnacionales, criminalidad organizada e, incluso, con delitos comunes, por lo que se hace necesario escudriñar cuáles son sus notas esenciales a efectos de darles la calificación correcta y someterlos en consecuencia al Derecho Penal Internacional.

En atención a dicha preocupación, la propia Asamblea General de Naciones Unidas encargó a la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en 1947 la preparación de un proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, el cual fue presentado en 1950. Posteriormente fue modificándose hasta presentarse como proyecto definitivo de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad en 1996. Sin embargo, tampoco éste ha aportado una definición general de tales crímenes. A este respecto, valga mencionar que en los comentarios de la Comisión a dicho proyecto se ha dejado indicado expresamente que se “decidió no proponer una definición general de crimen contra la Paz y seguridad de la Humanidad”estimando “que debía dejarse a la práctica la determinación de los límites exactos del concepto”[8]. En este sentido, la Comisión no pudo proponer definición alguna de los crímenes internacionales, limitándose a enumerar una serie de actos comprendidos en la categoría. En cualquier caso, lo que si aparece como evidente es que la propia denominación del proyecto destaca que la CDI entendía que los crímenes internacionales son actos que atentan contra la Paz y contra la seguridad de la Humanidad.

Así pues, ha sido la doctrina la que ha propuesto diversas definiciones de los crímenes internacionales.

Algunas definiciones, como la de Pella[9], postulan que los crímenes internacionales son acciones u omisiones que conllevan la perturbación de las relaciones pacíficas entre los Estados, por lo que se trataría en todo caso de afectaciones a la paz internacional, lo que concordaría con el Proyecto de la Comisión, como se acaba de mencionar. Tal definición, sin embargo, resulta difusa en tanto que colocar a la paz internacional como bien jurídico afectado por los crímenes internacionales no es útil a los efectos de delimitar claramente su definición y por cuanto no todos los crímenes internacionales conllevan necesariamente tal quebrantamiento de las relaciones pacíficas entre los Estados de la Comunidad Internacional. En efecto, es bien sabido que puede tratarse de situaciones de violencia interna o conflictos armados no internacionales (CANI), que por ende no suponen necesariamente la agresión o el ataque de un Estado a otro u otros.

Por otra parte, también se ha intentado definir a los crímenes internacionales como violaciones masivas y sistemáticas de los Derechos Humanos, por lo que se añade a la preservación de la paz y la seguridad de la Humanidad la protección de tales derechos fundamentales[10], de manera que se equipara a éstos con el bien jurídico protegido por el Derecho Penal Internacional. Esto hace que esta disciplina sea confundida con el denominado Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que no parece acertado, si bien los Derechos Humanos son referentes de los bienes jurídicos penalmente protegidos (así, el derecho a la vida es el referente del bien jurídico vida).

De igual manera, Schabas define los crímenes internacionales partiendo de una distinción entre aquellos que denomina “crímenes de tratados” (treaty crimes) y los que califica como “crímenes internacionales” propiamente dichos, indicando que los primeros serían en realidad los considerados como crímenes transnacionales en tanto los mismos pueden comprometer la jurisdicción de dos o más países. Entretanto, los crímenes internacionales en opinión de este autor, se caracterizarían porque se han desarrollado en paralelo al auge de los Derechos Humanos, suelen quedar impunes en los Estados en que son cometidos (debido a un factor político que sería inherente) y adicionalmente su naturaleza atroz acarrea que los mismos le conciernan o preocupen a la Comunidad Internacional en su conjunto[11].

En un sentido similar, Bantekas lleva a cabo una diferenciación entre crímenes internacionales de núcleo duro (core crimes) y crímenes transnacionales (transnational crimes), afirmando que el criterio para realizar la misma es que los primeros tendrían aplicación universal y uniforme entre los Estados (al estar contenidos en instrumentos internacionales), mientras que respecto a los segundos sus elementos estarían previstos más bien en las normas penales de las legislaciones domésticas[12]. Esto, de cualquier modo, es inexacto ya que hay crímenes transnacionales o transfronterizos que además de encontrarse tipificados en normas domésticas, igualmente se encuentran contenidos en instrumentos internacionales (como sucede respecto a los delitos vinculados a las drogas así como en relación a la delincuencia organizada transnacional).

Una definición peculiar, que no obstante tampoco compartimos, es la que ofrece Odriozola-Gurrutxaga, para quien incluso el término a utilizar no sería “crímenes internacionales” sino “crímenes de atrocidad”. Siendo así, a tales crímenes de atrocidad la referida autora les confiere un conjunto de requisitos para que puedan considerarse como tales, entre ellos, la magnitud del crimen, su comisión en tiempo de paz o de guerra (requisito que, según aquí entendemos el asunto, no agrega nada en realidad) y que el crimen pueda ser definido por el Derecho Penal Internacional coo genocidio, crimen contra la Humanidad, crimen de guerra, crimen de agresión, crimen de terrorismo internacional o crimen de limpieza étnica[13].

Finalmente, una definición que toma en cuenta la tipificación en normas internacionales, es la aportada por Fonseca Lidueña, para quien los crímenes internacionales son “aquellos hechos internacionalmente ilícitos de carácter trascendental que atentan contra intereses esenciales de la comunidad internacional en su conjunto, considerados así por ella en los diferentes instrumentos internacionales”[14].

 Ahora bien, según entendemos, los crímenes internacionales –como crímenes que son- deben reunir todos y cada uno de los elementos o caracteres que les son comunes a todo hecho punible. Es decir, aquellos que son estudiados en forma sistemática por la teoría del delito y que, según la opinión dominante son: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Reiterando que el Derecho Penal Internacional es, ante todo, una disciplina jurídica de carácter penal.

En virtud de ello, los crímenes internacionales ciertamente deben ser conductas típicas, antijurídicas y culpables. Además de ello, en cada uno de estos elementos en relación a este tipo de crímenes, deben destacarse ciertas notas distintivas que les confieran el carácter de internacionales. Especialmente en lo que atañe a la tipicidad y a la antijuricidad. Hagamos un breve repaso por cada uno de ellos.

En cuanto a la tipicidad, es conocido que la misma se refiere a la descripción que hace una norma de una conducta consideradad delictiva. De esta forma, se afirma que una conducta es típica cuando se ajusta o subsume a un tipo penal determinado. Los crímenes internacionales, efectivamente, también deben ser conductas típicas. La diferencia es que el tipo que las describe se encuentra contenido en una norma de carácter internacional, mientras que los delitos comunes se hallan tipificados solamente en leyes penales internas o domésticas.

Esta diferencia en cuanto a la tipicidad no puede entenderse, no obstante, como un absoluto ya que los crímenes internacionales también pueden ser recogidos por normas de carácter nacional (por ejemplo, los códigos penales de los países); pero, en cualquier caso, deberán estar tipificados por el Derecho Internacional para que pueda considerárseles como verdaderos crímenes internacionales. Esto es esencial, además, porque evita que de manera arbitraria un legislador doméstico pueda pretender que una determinada conducta sea considerada como un crimen internacional por el solo hecho de etiquetarle de esa forma en una ley nacional.

En consecuencia, hay que dejar claro que en el ámbito de la tipicidad, es únicamente la propia Comunidad Internacional en su conjunto, de quien emanan las normas que tipifican esta clase de conductas delictivas universales.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional aparece, claro está, como el principal instrumento jurídico en esta materia, tipificando los crímenes de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra y la agresión (que sólo pudo ser definida en el año 2010 con ocasión de la primera Conferencia de Revisión del Estatuto realizada en Kampala y que recientemente se puso en marcha con la activación de la jurisdicción sobre este crimen aprobada en la Asamblea de los Estados Parte, celebrada en diciembre de 2017).

De este modo, para que una conducta se constituya como un crimen internacional, es necesario en primer término que concurra la tipicidad.

Es decir, que sea típica de acuerdo con una norma internacional, adecuándose en todos sus elementos a la descripción realizada por ésta.

Así, en el Derecho Penal Internacional debe regir ciertamente el Principio de la Legalidad Penal tal y como expresamente lo dispone el Artículo 22 del Estatuto de Roma y por cuanto se trata de una garantía esencial que debe preservarse a los fines de la seguridad jurídica. Y es que resulta intrínseco a toda actividad punitiva que la conducta que da lugar a la misma se encuentre descrita en la Ley, en este caso, en una norma de carácter internacional. Con ello, como es claro, lo que se quiere es evitar la arbitrariedad y la incertidumbre. O como ha dicho el Profesor español Enrique Gimbernat Ordeig, no dejar lugar a una “justicia de lotería”.

En este sentido, ha sido afirmado con razón que “el principio de legalidad o tipicidad en Derecho Penal Internacional significa que el hecho constitutivo de crimen o delito internacional ha de estar descrito con precisión y calificado como tal en una norma escrita de Derecho Internacional, normalmente (a falta de un legislador penal supranacional) en un tratado o convenio internacional”[15], por lo que no puede admitirse la creación de crímenes internacionales mediante normas de naturaleza consuetudinaria, esto es, a través de la costumbre, que tradicionalmente es considerada fuente del Derecho Internacional. Como tampoco a través de la jurisprudencia, que puede ser incluso inestable si no se sujeta a este esencial principio de la legalidad penal.

Del mismo modo y en razón de lo anteriormente expuesto, en el Derecho Penal Internacional deben respetarse las exigencias derivadas del Principio de Legalidad. A saber, la prohibición de analogía, la irretroactividad, el mandato de certeza y la reserva normativa (como necesidad de que la conducta esté descrita efectivamente en una norma escrita y no mediante la costumbre o las decisiones judiciales). Tales exigencias, por lo demás, se encuentran consagradas en los artículos 22, 23 y 24 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Por otra parte, en relación al tipo subjetivo conviene dejar claro que los delitos de Derecho Penal Interno o Doméstico pueden por lo general ser cometidos con dolo o culpa (y, según se trate de un sistema abierto o cerrado, ello deberá señalarse expresamente o no), mientras que los crímenes internacionales sólo pueden, en principio, ser cometidos dolosamente. La excepción a ello es la referida a la responsabilidad de los superiores militares o civiles por los crímenes cometidos por las fuerzas bajo su mando.

En lo correspondiente a la antijuricidad, debe reiterarse que entendida ésta materialmente, la misma implica que el hecho punible, para considerarse tal debe afectar a un bien jurídico protegido (lesionarlo o ponerlo en peligro), lo que tiene que ver directamente con el principio de lesividad u ofensividad (nullum crimen, nulla poena sine iniura) y que, evidentemente, debe considerarse una exigencia irrenunciable también en el Derecho Penal Internacional.

Efectivamente, de acuerdo con el principio de lesividad, para que una conducta se considere delictiva o criminal resulta necesario que la misma se traduzca en la afectación de un bien jurídico protegido. Ahora bien, en materia de crímenes internacionales debe tratarse de la vulneración, no de cualquier bien jurídico, sino de un bien jurídico universal, como aquí los hemos venido denominando. No se trata, en consecuencia, de otra clase de bienes jurídicos, como los que pudiera tutelar el propio Derecho Penal interno o doméstico, por ejemplo, la propiedad respecto al delito de hurto.

Tales bienes jurídicos universales que, según se comprende en este artículo debe tutelar el Derecho Penal Internacional, han de entenderse como valores esenciales de la Humanidad cuyo menoscabo conmueve la conciencia universal, con una suficiente trascendencia en el orden internacional y que ameritan la salvaguarda complementaria de las normas penales internacionales. Esto es, quizá, lo que le confiere mayor particularidad a los crímenes internacionales frente a otros hechos punibles, sean delitos domésticos, transnacionales, trasnfronterizos, o la delincuencia organizada.

El que se hable de bienes jurídicos universales no debe confundirse con que se trate de bienes jurídicos colectivos, en oposición a los bienes jurídicos individuales, toda vez que, en verdad, los crímenes internacionales también pueden afectar intereses individuales. Así, por ejemplo, en el asesinato como modalidad de los crímenes de lesa humanidad. Si bien, de una forma concurrente respecto a los bienes jurídicos universales que necesariamente deben afectar para que se les pueda considerar crímenes internacionales.

En definitiva, puede afirmarse que los aquí llamados bienes jurídicos universales son intereses cuya lesión pone en peligro el sistema social internacional que permite la subsistencia de la Humanidad, como sucede precisamente cuando se trata de la salvaguarda de grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos (respecto al crimen de genocidio), de una población civil (como en los crímenes de lesa humanidad), de ciertas personas protegidas (en los crímenes de guerra), o de la paz y de la seguridad de los pueblos (en el crimen de agresión); no pudiendo tratarse ciertamente de actos aislados o meramente individuales, por lo que precisamente se ha dicho que “el tipo de criminalidad que es objeto del Derecho Penal Internacional se llama por lo general macrocriminalidad”[16].

Dicha macrocriminalidad, cabe agregar, puede ser entendida como “la conducta criminal conforme al sistema y adaptada a la situación a lo interno de una estructura organizada, aparato de poder o un especial contexto de acciones relacionadas”[17], por lo que se reitera que el bien jurídico que resulta afectado por la comisión de un crimen internacional es uno de carácter universal, en tanto trasciende tanto lo individual como lo colectivo, perturbando a la Humanidad como un todo, a la comunidad internacional en su conjunto.

Lo dicho entonces, se encuentra en una parecida dirección también con lo indicado por Jesse, en cuanto a que la estructura propia de los crímenes internacionales requiere la existencia de una “consternación internacional” (internationale Betroffenheit) que precisamente confiere al crimer su “peculiaridad supraindividual” (überindividuelle Merkmale) o si “sentido supraindividual” (überindividuelle Bedeutung)[18]. Esa consternación internacional no es otra más que la afectación de un bien jurídico universal. Tambien se podría decir la afectación de la Humanidad como un todo, de la comunidad internacional en su conjunto, dada su trascendencia.

Por lo demás, lo anterior se encuentra confirmado por el hecho de que, en cada uno de los tipos penales en que se describen los crímenes internacionales, aparece un elemento contextual que es necesario que se verifique en cada caso (por ejemplo, la existencia de un ataque generalizado o sistematico contra una población civil en el caso de los crímenes de lesa humanidad).

Ahora bien, como se ha dicho anteriormente, el Derecho Penal Internacional es complementario y tal carácter tiene particular incidencia en lo que se refiere a los bienes jurídicos universales, ya que este ordenamiento normativo sólo puede acometer su protección ante la ausencia de actuación del Derecho penal doméstico, bien por falta de disposición o de capacidad para hacerlo. Teniendo esto en cuenta es como se logra entender que el Derecho Penal Internacional también ofrece protección a intereses individuales que se hallan comprendidos en los bienes jurídicos universales (de allí, por ejemplo, en el artículo 6.a.1 de los Elementos de los Crímenes, relativo al genocidio mediante matanza, que se especifique que el autor debe haber dado muerte a unao más personas). La cuestión central es que no puede tratarse, en el ejemplo colocado, de una sola muerte, como acto aislado o individual, sino que debe afectar a toda la humanidad, para lo que debe insertarse en el contexto de una pauta de destrucción total o parcial de un grupo de los señalados en el artículo 6 del Estatuto, tal y como lo exige el propio Artículo 6.a.4 de los Elementos de los Crímenes.

En este orden de ideas y para concluir a este respecto, puede coincidirse con Gil Gil cuando sostiene que el ordenamiento internacional asume subsidiariamente la protección de bienes jurídicos individuales “cuando el ordenamiento estatal llamado en primer lugar a protegerlos no ha sido capaz de ello, lo que sucederá en los casos de participación o tolerancia del delito por parte del poder político de iure o de facto”[19], de forma que es perfectamente posible la concurrencia de protección de ciertos intereses por parte del ordenamiento interno e internacional, advirtiendo siempre su inserción en el bien jurídico universal.

Finalmente, basta una sucinta referencia a la culpabilidad, que igualmente constituye uno de los elementos que conforman el concepto de crimen internacional.

En efecto, en el Derecho Penal Internacional también debe exigirse el cumplimiento del Principio de Culpabilidad (nullum crimen, nulla poena sine culpa) conforme al cual para que una conducta se considere delictiva es necesaria la constatación de un vínculo subjetivo con el autor, de forma tal que la misma pueda serle imputada personalmente a éste (de allí que se hable de un “juicio de imputación personal”).

El Principio de Culpabilidad se encuentra contemplado en el artículo 30 del Estatuto de Roma, además su consagración en este instrumento jurídico se colige de otras disposiciones que establecen causas excluyentes de la culpabilidad, tales como el artículo 31.1.a (incapacidad de culpabilidad por enfermedad o deficiencia mental), 31.1.b (incapacidad de culpabilidad por intoxicación), 31.1.d (amenaza o constreñimiento moral), así como el artículo 32 (error de prohibición, al cual se refiere el Estatuto como “error de Derecho”).

Dadas las reflexiones previas, puede concluirse aquí que los crímenes internacionales son conductas tipificadas en normas penales internacionales, que afectan a bienes jurídicos universales y que resultan imputables a las personas que las perpetran.

Tal definición, en consecuencia, reafirma que los crímenes internacionales deben ser comportamientos típicos, antijurídicos y culpables, advirtiendo las particularidades que los mismos presentan en cada una de estas categorías de la teoría del delito, como se dijo, aplicable en el Derecho Penal Internacional, sector del ordenamiento jurídico que corresponde aplicar a la Corte Penal Internacional.

Tomando en cuenta la definición aquí postulada, resulta posible entonces afirmar sin mayores dificultades que los crímenes que se encuentran tipificados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional –entre ellos el de tortura- en efecto pueden ser considerados como crímenes internacionales que se ajustan a esa definición. A ello puede añadirse que no cabe duda en cuanto al considerable consenso dentro de la comunidad internacional, respecto a la calificación como crímenes internacionales de tales crímenes. A saber: genocidio, crímenes de lesa humanidad –entre los que está el de tortura-, crímenes de guerra y agresión.

Pasemos a continuación a hacer un breve análisis de los crímenes de lesa humanidad.

 

3.- Los crímenes de lesa humanidad

 

Anteriormente conocidos como “crímenes o delitos contra la Humanidad”, tal y como de hecho se les denominaba en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de Nüremberg (artículo 6.c) así como en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (artículo 18).

La definición de los crímenes de lesa humanidad, a diferencia de lo que ocurre respecto al crimen de genocidio, no aparece establecida en una convención dedicada expresamente a su tratamiento, de modo que el consenso al respecto no es equiparable a dicho crimen[20]. En cualquier caso, es cierto que los crímenes de lesa humanidad se han reconocido ampliamente como crimen internacional desde los juicios de Nüremberg, evolucionando progresivamente su conceptualización, de la que en definitiva se ha deslindado el crimen de genocidio. El genocidio era entendido como parte de aquella noción más amplia de crímenes contra la Humanidad, por que en Nüremberg se juzgó a los criminales nazis por haber cometido tales crímenes y, no explícitamente por genocidio, aún cuando como se dijo previamente, es conocido que los hechos en cuestión constituyeron un claro ejemplo de lo que significa este crimen.

La historia del concepto de crímenes de lesa humanidad se encuentra directamente vinculada a los crímenes de guerra, ya que el mismo surge como una modalidad subsidiaria de éstos ante la imposibilidad de castigar ciertos actos que, aunque como tales no representaban violaciones a las leyes y usos de la guerra, constituían verdaderos ataques a la dignidad humana y atentaban contra la Paz y la seguridad de la Humanidad.

Es por ello que en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg, primer instrumento en hablar explícitamente de crímenes contra la Humanidad, se expresa que éstos son “el asesinato, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación u otros actos inhumanos perpretados contra la población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la competencia del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido realizados”[21].

En tal noción de crímenes contra la Humanidad se hace referencia a que los mismos deben estar vinculados necesariamente con un conflicto armado (“antes o durante la guerra”, “en conexión con”), de manera que su comisión, según tal entendimiento, sólo es constatable en tiempos de guerra. Por su parte el Estatuto del Tribunal de Tokio (instrumento “hermano” del de Nüremberg y contemporáneo a su vez), definía los crímenes contra la Humanidad del mismo modo.

En cambio, debe observarse que la Ley Núm. 10 del Consejo de Control Interaliado (Allied Control Council Law No. 10, Punishment of Persons Guilty of War Crimes, Crimes against Peace and against Hummanity) de 20 de diciembre de 1945, no exigía la vinculación de los crímenes contra la Humanidad con un conflicto armado, por lo que los tribunales nacionales quedaban facultados para conocer de crímenes perpetrados autónomamente, incluso con anterioridad al estallido de la guerra, lo que sin embargo podría interpretarse como una definición de Derecho internos de tales crímenes, por lo tanto no conforme con la normativa internacional[22].

No obstante lo dispuesto por aquella Ley No 10, la mencionada vinculación de los crímenes contra la humanidad con un conflicto armado es confirmada posteriormente por los denominados “Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las Sentencias del Tribunal de Nüremberg”, preparados por la Comisión de Derecho Internacional a instancia de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1950[23], al exigirse tal relación en el principio VI.c de este documento.

De otra parte, es importante destacar que cuando surge el concepto de crímenes contra la Humanidad con ocasión de los juicios de Nüremberg, se entendía que los mismos sólo podían ser cometidos por agentes del Estado, en tanto debían actuar en interés de los “países del Eje Europeo”, por lo que sólo podían constituirse como sujetos activos de estos crímenes quienes formaran parte del aparato estatal y ejecutaran los mismos a favor del Estado.

Como se dijo anteriormente, el concepto de crímenes de lesa humanidad se ha ido perfilando progresivamente, por lo que con posterioridad a los juicios de Nüremberg y Tokio, empezó a comprenderse la necesidad de desvincular tales crímenes de los conflictos armados, pudiendo ser cometidos incluso en tiempos de paz, en tanto se trata de conductas dirigidas contra una población civil sin importar la existencia o no de una contienda bélica internacional o interna.

Es así como en los diversos proyectos de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad presentados por la CDI desde 1954, los crímenes contra la Humanidad no se encuentran vinculados a un conflicto armado, omitiéndose toda mención de una tal conexión. De esta forma, el Derecho consuetudinario ha terminado por eliminar la necesidad de conexión entre los crímenes contra la Humanidad y el desarrollo de un conflicto armado., otorgando así independencia y autonomía a esta categoría de crímenes internacionales.

Curiosamente, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la exYugoeslavia, que data de 1993, revive la vinculación entre el concepto de crímenes contra la Humanidad y los conflictos armados, al definir tales crímenes en el artículo 5 como todos aquellos actos allí mencionados “cuando hayan sido cometidos contra la población civil durante un conflicto armado, interno o internacional” contrariando así el estado de desarrollo del Derecho Penal Internacional en el que en la época resultaba claro al no exigir esa conexión.

Afortunadamente, la jurisprudencia de este Tribunal ha especificado que el Consejo de Seguridad ha definido estos crímenes en el artículo 5 de forma más estricta que el Derecho consuetudinario, agregando que, como quiera que en éste no se sigue requiriendo nexo alguno entre crímenes contra la humanidad y conflicto armado, el artículo en cuestión únicamente pretender reintroducir tal nexo a los fines de ese Tribunal, según se expresa en la sentencia de fecha 7 de mayo de 1997 en el paso Prosecutor vs Tadic, específicamente en su párrafo 627, dedicado al controvertido requisito.Por su parte, la sentencia de fecha 3 de marzo de 2000 en el caso Prosecutor vs Blaskic, es más categórica al afirmar en su párrafo 66 que la existencia de un conflicto armado no es una condición de los crímenes de lesa humanidad, sino que lo es tan sólo a efectos punitivos por parte de ese Tribunal. Añadiéndose luego en el párrafo 68 que la Fiscalía acierta al afirmar que el requerimiento de conflicto armado es un elemento jurisdiccional y no un elemento sustantivo del tipo subjetivo[24], con lo que se reconoce la evolución del concepto de crímenes de lesa humanidad en tal sentido.

Adicionalmente, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda no exige en su artículo 3 vinculación alguna entre los crímenes de lesa humanidad y un conflicto armado, como tampoco lo hace el artículo 7 del Estatuto de Roma, por lo que queda claro que ese nexo ha dejado de constituir un requisito o condición para la existencia de los crímenes de lesa humanidad que, en tal virtud, pueden ser cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz.

Igualmente, la noción de crímenes de lesa humanidad ha evolucionado en lo que respecta a quiénes pueden cometerlo, ya que en la actualidad se entiende que sujeto activo de estos crímenes puede ser cualquier persona y no necesariamente un agente del Estado, siempre y cuando tal particular actúe con la participación o al menos la tolerancia del poder político, de factoo de iure; de modo que, por ejemplo, puede cometer crímenes de lesa humanidad una persona que pertenezca a un grupo rebelde que tenga control del Estado o de una parte de su territorio.

Vista brevemente la evolución histórica del concepto de crímenes de lesa humanidad, es pertinente pasar a analizar su definición en el Estatuto de Roma, a efectos de poder continuar con el estudio de crímenes internacionales a la luz de dicho instrumento jurídico de referencia.

Asi, el artículo 7 del Estatuto es el que define los crímenes de lesa humanidad, señalando que se trata de cualquiera de los actos mencionados en tal precepto “cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistematico contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”. Es oportuno señalar que se habla de crímenes de lesa humanidad porque con ellos se agravia o se ofende  a la Humanidad, entendiéndose ésta desde la perspectiva de la naturaleza humana, esto es, como la dignidad de la persona, lo que es sencillo de constatar al analizar los elementos que caracterizan tales crímenes. Ello ciertamente es así por cuanto se atenta de la manera más grave contra el carácter de la persona humana como valor esencial, como fin en sí mismo y no como medio, de donde se desprende que ha de respetarse a todo individuo, conmoviéndose asimismo a todo el genero humano.

Ahora bien, los actos constitutivos de crímenes de lesa humanidad (o modalidades de dichos crímenes) que se mencionan en el Estatuto, en el propio artículo 7 son los siguientes: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación grave de libertad en violación de normas fundamentales de derecho internacional, tortura, violación y otros delitos sexuales, persecución de un grupo o colectividad en virtud de móviles discriminatorios, desaparición forzada de personas, apartheid y otros actos inhumanos de carácter similar.

Es importante resaltar en lo que respecta a la categoría de otros actos inhumanos, prevista en el literal k) del artículo 7 del Estatuto de Roma, que la misma no puede ser utilizada para subsumir en ella cualquier conducta sin más, reiterándose que al tratarse de un tipo penal, no puede interpretarse sino restrictivamente.

Sólo determinados comportamientos pueden ser calificados como otros actos inhumanos, sobre lo cual se ha pronunciado la jurisprudencia penal internacional, pretendiendo precisamente interpretar de manera estricta dicha modalidad de los crímenes de lesa humanidad. Así, en la sentencia dictada por el Tribunal Penal Internacional para la exYugoeslavia en fecha 5 de diciembre de 2003, al decidir el caso Prosecutor vs Galic(párrafo 152) se enumeran un conjunto de elementos que han de verificarse para hablar de “otros actos inhumanos”. A saber: que se trate de una acción u omisión de gravedad similar a la de los demás actos que constituyen crímenes de lesa humanidad, que dicha acción u omisión cause lesiones o sufrimientos graves, bien sean físicos o psicológicos o que constituya un grave ataque a la dignidad humana y, por último, que la persona haya tenido la intención de perpetrar dicha acción u omisión en tales términos.

Por su parte, también el Tribunal Penal Internacional para Ruanda se ha pronunciado al respecto, afirmándose en la sentencia dictada en el caso Prosecutor vs Kamuhanda, de fecha 22 de enero de 2004, que los actos inhumanos son únicamente aquellos que deliberadamente causen sufrimiento, debiendo por lo tanto probarse el nexo entre el acto perpetrado y dicho sufrimiento (párrafo 717).

De igual modo, la Corte Penal Internacional en su sentencia del 30 de septiembre de 2008 en el caso Prosecutor vs Katanga y Ngudjolo Chuiha establecido respecto a esta modalidad de los crímenes de lesa humanidad que a la luz de lo previsto en el artículo 7(1)(k) del Estatuto y al principio de legalidad (nullum crimen sine lege) los otros actos inhumanos deben ser considerados tales cuando se trate de serias violaciones del Derecho Internacional consuetudinario y de los derechos básicos correspondientes a todo ser humano según las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que sean de una naturaleza y gravedad similares a los de los actos a que se refiere el artículo 7.1 del Estatuto.

De lo dispuesto por el artículo 7 del Estatuto de Roma asi como por el artículo 7 de los Elementos de los Crímenes, es posible deducir un conjunto de notas esenciales de los crímenes de lesa humanidad, es decir, una serie de elementos que han de concurrir a efectos de considerar que uno de los actos señalados en los literales a) al k) del artículo 7 –entre los que está la tortura- constituye en efecto un crimen de lesa humanidad.

En primer lugar, cabe constatar respecto al elemento contextual de este crimen, que debe evidenciarse la existencia de un ataque generalizado o sistemático. En el caso de los crímenes de lesa humanidad este es, como apunta Jesse, el elemento que les confiere “sentido supraindividual” (überindividuelle Bedeutung) ya que la exigencia del referido ataque generalizado o sistemático hace que se trate de un crimen internacional, al requerirse que no sea simplemente un acto delictivo aislado o fortuito[25].

Esto significa que debe configurarse un elemento cuantitativo o cualitativo, alternativamente, puesto que no se exige su acumulación, sino que basta que el ataque sea o bien generalizado o bien sistemático[26]. Este aspecto es de suma importancia, ya que el concepto de crímenes de lesa humanidad no exige que el ataque realizado sea tanto generalizado como sistemático, sino que es suficiente que se configure la generalidad o la sistematicidad a efectos de considerar que se han cometido estos crímenes, pues cualquiera de estos dos caracteres le otorgan una particular relevancia a los mismos y son los que dan sentido a la intervención del Derecho Penal Internacional y la existencia de este específico crimen internacional. Esto ha sido confirmado por la propia Corte Penal Internacional en su sentencia del 15 de junio de 2009 en el caso Prosecutor vs Bembaen la que indicó que si una Sala está satisfecha respecto a que el ataque ha sido “generalizado” no necesita considerar también si ha sido “sistemático” (párrafo 82).

Puede decirse que esta exigencia de generalidad o sistematicidad (widesppreadness or systematicity) es resultado de la necesidad de excluir de la noción de crímenes de lesa humanidad los actos aislados o fortuitos, por cuanto, como se observa del catálogo de actos que pueden llegar a configurar crímenes de lesa humanidad (asesinato, encarcelación y tortura, entre otros) los mismos podrían ser en verdad simplemente delitos de los que tendría que ocuparse el Derecho Penal doméstico, no llegando a alcanzar la calificación de crímenes de lesa humanidad, pues para ello se requiere, entre otras cosas, su comisión como parte de un ataque generalizado o sistemático.

Hay que advertir, así mismo, y como lo hace la sentencia de fecha 22 de febrero de 2001 en el caso Prosecutor vs Kunaracet al, dictada por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, que es solamente el ataque y no los actos individuales del acusado, lo que debe cumplir con el criterio de generalidad o sistematicidad, por lo que un solo acto puede ser considerado un crimen de lesa humanidad si tiene lugar en el contexto relevante de un ataque de tal naturaleza (párrafo 431); lo que también ha sido reconocido por la sentencia de fecha 3 de abril de 1996 recaída en el denominado caso del Hospital Vukovar(párrafo 30) dictada por el mismo Tribunal.

Prosiguiendo con el análisis, debe afirmarse que el carácter generalizado se encuentra referido a la exigencia de una multiplicidad de víctimas[27]. Es por ello que también se habla de “ataque a gran escala” (large scale) de forma que se requiere que los actos señalados afecten a un gran número de víctimas[28]; así, quedan excluidos los actos aislados que como tales constituirían en todo caso delitos comunes y no crímenes de lesa humanidad.

A este mismo respecto, debe señalarse que, como ha sido entendido por la CDI en sus comentarios al Draft Code anteriormente citados, la expresión “a gran escala” (equivalente a la de generalidad) “es suficientemente ampioa para comprender distintas situaciones que supongan una multiplicidad de víctimas, por ejemplo como consecuencia del efecto acumulativo de una serie de actos inhumanos o del efecto aislado de un solo acto inhumano de extraordinaria magnitud”, de modo que lo que interesa a efectos del requisito de un ataque generalizado es que el mismo haya sido dirigido contra una multiplicidad de víctimas aunque éstas hayan sidp afectadas por un solo acto de grandes proporciones.

A su vez, en lo que respecta a la generalidad del ataque, la Corte Penal Internacional ha señalado, por ejemplo, en su sentencia del 9 de junio de 2014 en el caso Prosecutor vs Ntagandaque el carácter generalizado no se limita necesariamente a la extensión geográfica sino que puede incluir numerosos actos aunque perpetrados en una pequeña área[29].

En lo que se refiere al carácter sistemático hay que advertir que su determinación ha variado en la jurisprudencia penal internacional, toda vez que en un principio se entendía que el mismo implicaría la exigencia conforme a la cual el ataque debía atender a un plan o política preconcebidos[30], mientras que en las sentencias más cercanas, como es el caso de la decisión del Tribunal Penal Internacional para Ruanda de fecha 1 de diciembre de 2003 en el caso Prosecutor vs Kajelilejeli(párrafo 872) y la decisión de este mismo Tribunal en el caso Prosecutor vs Kamuhanda(párrafo 666), se ha entendido que la existencia de tal plan o política puede constituir evidencia relevante a efectos de determinar el ataque contra una población civil, pero que la misma no constituye el elemento típico separable de los crímenes de lesa humanidad, por lo cual la sistematicidad describe la naturaleza organizada del ataque . En igual sentido se había pronunciado ya la sentencia de fecha 15 de mayo de 2003 en el caso Prosecutor vs Semanza(párrafo 329) dictada por el propio Tribunal Penal Internacional para Ruanda.

La referida definición de la sistematicidad del ataque ha sido confirmada por la Corte Penal Internacional, que en su sentencia del 12 de junio de 2014 en el caso Prosecutor vs Gbagboestableció que para considerar sistemático un ataque el mismo debe estar caracterizado como organizado en su naturaleza (“organized in nature”) y manifestar un patrón en el sentido de una repetición no accidental de conductas criminales similares sobre una base regular (párrafo 223)[31].

Con la exigencia de sistematicidad del ataque entonces, se excluyen aquellos meramente fortuitos que atienden a móviles personales del perpetrador, es decir, aquellos que son realizados por iniciativa propia (y no atendiendo a un determinado patrón o línea de conducta). Ello es así puesto que, como se afirma en la sentencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia de fecha 22 de febrero de 2001 en el caso Prosecutor vs Kunarac et al (párrafo 429), los patronos de los crímenes que siginifican la repetición no accidental de conductas criminales similares sobre una base regular, son expresión común de la ocurrencia de sistematicidad del ataque[32].

Ahora bien, otro elemento fundamental del tipo de crímenes de lesa humanidad es que el ataque haya sido dirigido contra una población civil. De acuerdo con el artículo 7.2.a del propio Estatuto de Roma, en concordancia con el párrafo 3 de la Introducción al artículo 7 de los Elementos de los Crímenes, por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos indicados en el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto contra una población civil a fin de cumplir o promover la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos.

En este orden de ideas, debe reiterarse que es el ataque el que debe cumplir con la exigencia de multiplicidad de actos y no la conducta del autor, ya que éste puede realizar uno sólo de los actos típicos y constituir un crimen de lesa humanidad si dicho acto se inserta en el contexto del ataque múltiple y generalizado o sistematico contra la población civil de que se trate. Además, la política de cometer los actos típicos a la que se hace referencia no tiene que ser necesariamente abierta o expresa, pues precisamente por lo general el Estado o la organización no adoptan una tal política sino encubiertamente, incluso valiéndose de organizaciones paralelas que promuevan o ejecuten la misma, de forma que lo fundamental es que se compruebe la línea de conducta planificada cuyo objetivo es el ataque a la población civil y no que la política en cuestión esté explícitamente formulada.

A su vez, el que se exija el cumplimiento o promoción de la política de un Estado o de una organización, no puede entenderse como la recepción de una autoría especial, es decir, que no tiene que tratarse de agentes del Estado o de la organización exclusivamente, bastando que el acto típico realizado se inserte en la línea de conducta adoptada por ese Estado o esa organización.

Debe señalarse igualmente, que cuando se habla de población civil, como enseña la sentencia en el caso Prosecutor vs Tadic(párrafos 635 a 644), quiere decirse que puede tratarse de civiles de la misma nacionalidad que el autor o perpetrador, apátridas o de diferente nacionalidad. A ello se añade que la presencia de militares entre esa población no suprime su carácter civil, advirtiéndose que la noción de no combatientes sirve de guía a efectos de determinar cuál es la población civil. Y, por último, el término “población” no significa la población entera de un Estado o un determinado territorio, sino que pretende excluir los actos singulares o individuales, no pudiendo tratarse de un solo crimen contra una solo víctima, y de allí que se hable de “crímenes” de lesa humanidad, en plural.

Por su parte, la existencia de la política o plan estatal u organizacional, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Prosecutor vs Blaskic(párrafo 204) puede inferirse de hechos como las circunstancias históricas generales, el contenido general del programa político como aparece en los discursos y escritos de sus autores, la propaganda a través de los medios, la movilización de fuerzas armadas y alteraciones a la composición étnica de la población, entre otros.

Respecto a este mismo punto, la Corte Penal Internacional, en su sentencia del 21 de marzo de 2016 en el caso Prosecutor vs Bemba(párrafo 160) ha dicho que algunos elementos de los que puede interferirse la existencia de un plan o política son: el carácter planificado, dirigido u organizado del ataque; un patrón de violencia recurrente; uso de recursos públicos o privados para proseguir con la política; involucramiento de fuerzas del Estado o de la organización en la comisión de crímenes; declaraciones, instrucciones, documentación; así como motivaciones subyacentes.

Finalmente, en lo que corresponde a este requisito, es posible constatar como lo hace Gómez Benítez[33], una cierta confusión en lo que atañe a la forma de participación del Estado o la organización en el ataque mediante su política. Tal confusión vendría dada por el párrafo 3 de la Introducción al artículo 7 de los Elementos de los Crímenes, que expresa que dicha política requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil, lo que parecería indicar que basta la apología de los crímenes de lesa humanidad por parte del Estado o la organización a efectos de considerar que se ha cumplido con el requisito.

Entretanto, se ha agregado una nota al pie de dicho párrafo con una redacción nada feliz, ya que señala que la política en cuestión se llevaría a cabo mediante la acción del Estado o de la organización, con lo que parecería restringirse el requisito de participación de éstos, exigiéndose ya no una mera promoción o aliento, sino la ejecución activa de esa política. Se añade igualmente en dicha nota que la existencia de una política de ese tipo no se puede deducir exclusivamente de la falta de acción del gobierno o la organización.

Contradictoriamente y continuando con el asunto, la propia nota al pie antes mencionada, a manera de cláusula de compromiso, expresa que la política del Estado o la organización, en circunstancias excepcionales, podría llevarse a cabo por medio de una omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque de ese tipo. Con ello, entonces, se estaría admitiendo excepcionalmente, una participación omisiva del Estado o la organización de que se trate.

En verdad, resulta totalmente ilógico pensar que la omisión del Estado o la organización no tiene significado alguno, pues en verdad tal pasividad es indicativa de la política del Estado o la organización y de hecho, recordando el Principio de Complementariedad, uno de los supuestos en que la Corte puede intervenir es precisamente cuando el Estado no actúa respecto a los crímenes tipificados en el Estatuto. Es decir, cuando no existe la disposición para llevar a cabo el enjuiciamiento de los responsables.

En este sentido pues, este precepto excepcional incluido en la mencionada nota al pie debe ser dotado de eficacia si es que quiere evitarse la impunidad en diversos supuestos de hecho por lo demás graves en que el Estado simplemente se queda “de brazos cruzados” a manera de evidencia o muestra de aquiescencia respecto a los crímenes cometidos.

Por último, un ulterior elemento de los crímenes de lesa humanidad lo constituye que el autor de los actos típicos tenga conocimiento del ataque en que se enmarca su conducta, lo que representa el elemento intencional (o mens rea) de estos crímenes, si bien como señala el párrafo 2 de la Introducción al artículo 7 de los Elementos de los Crímenes, este elemento no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor tuviera conocimiento de todas las características del ataque no de los detalles precisos del plan o la política del Estado o la organización. Además, se añade en el mismo precepto que si el ataque está comenzando, la cláusula de intencionalidad indica que ese elemento existe si el autor tenía la intención de promover un ataque de esa índole.

A este respecto, la sentencia dictada por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia dictada en el caso Prosecutor vs Vasiljevic, de fecha 29 de noviembre de 2002 (párrafo 37), que establece que en lo que respecta al elemento subjetivo o mens rea, el acusado debe haber tenido, por una parte, la intención de cometer el acto que le es imputado y, por la otra, debe haber sabido que existía un ataque contra la población civil y que su acto formaría parte de ese ataque o al menos haber aceptado el riesgo de que lo sería.

Por su parte, como refleja la sentencia dictada por el mismo Tribunal en el caso Prosecutor vs Galic, de fecha 5 de diciembre de 2003 (párrafo 148), no se requiere que el acusado comparta el propósito o la meta detrás del ataque, siendo suficiente que mediante sus actos o funciones, el acusado participe conscientemente en el ataque. Esto ha sido sostenido de igual forma por la Corte Penal Internacional en su sentencia del 2014 en el caso Prosecutor vs Katanga, en la que indica que no es necesario que el autor del acto se adhiera al objetivo del proyecto criminal del Estado o de la organización, así como tampoco se exige demostrar la existencia de una voluntad deliberada de parte del autor en el sentido de que su acto forme parte del ataque contra la población civil[34].

Por lo demás, es posible que el autor o perpetrador actúe por motivos personales distintos a los que fundamentan el ataque como tal y aún así, constituir un crimen de lesa humanidad, si se inserta en tal ataque y con conocimiento de que ello es de esa forma.

Finalmente, no es necesario dejar señalado que dentro del elemento intencional o mens rea de los crímenes de lesa humanidad no se ha incluido que el perpetrador actúe por móviles discriminatorios, por lo que no es necesario que el ataque se base en motivos raciales, religiosos o políticos.

Entretanto, una exigencia tal de actuación conforme a móviles discriminatorios sí puede predicarse respecto a la modalidad de persecución prevista en el artículo 7.h del Estatuto de Roma y que, como indica el párrafo 3 del artículo 7.1.h de los Elementos de los Crímenes, se requiere que la conducta haya estado dirigida contra esas personas por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género e, incluso, por otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho Internacional.

Así pues, la necesidad de actuar por determinados móviles se requiere únicamente para la modalidad de persecuciones[35], siendo que el propio Estatuto y el texto de los Elementos de los Crímenes así lo indican; de manera que, se reitera, quien realiza un acto típico de crímenes de lesa humanidad puede haberlo hecho por meros motivos personales, no siendo necesario que lo haga por motivos discriminatorios.

Por todo lo antedicho, pueden suscribirse las palabras de Esser en cuanto que en los crímenes de lesa humanidad, a diferencia de los que puede decirse respecto del crimen de genocidio, un “dolus specialis” no es necesario[36].

Recapitulando, puede decirse que las notas esenciales de los crímenes de lesa humanidad son:

 

  1. Debe tratarse de un ataque generalizado o sistematico
  2. El ataque deber estar dirigido contra una población civil
  3. El autor debe tener conocimiento de dicho ataque y de que su acto forma parte de éste
  4. No se requiere conexión con un conflicto armado, pudiendo ser cometidos en tiempos de paz
  5. No se requieren móviles discriminatorios
  6. Basta exigir la participación o la tolerancia del poder político, de iureo de facto.

 

De esta manera quedan delimitados los crímenes de lesa humanidad, que deben reunir todos los elementos referidos para poder considerarse tales.

Así, no es posible sostener, como a veces se piensa erróneamente que toda violación a los Derechos Humanos automáticamente se convierte en un crimen de lesa humanidad[37], especialmente porque para que lo sea, debe comprobarse ante todo la existencia de un ataque generalizado o sistematico contra población civil. Este elemento contextual es, en el caso de los crímenes de lesa humanidad, la clave para diferenciarlos de otro tipo de crímenes como podrían ser los crímenes de guerra, o incluso de hechos delictivos que no pueden siquiera considerarse como crímenes internacionales.

 

_________________________________________________

 

[1]Alejandro J. Rodríguez-Morales: “Crímenes internacionales y responsabilidad ante la Corte Penal Internacional” Pgs 33-65. Tribuna Editorial Jurídica, Caracas. 2018.

[2]Santiago Mir Puig: “Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites del ius punendi”. Del mismo autor, “El Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho” pg 162. Ed Ariel. Barcelona, España. 1994

[3]A este respecto, cfr. Carlos Creus: “Derecho Penal. Parte General” pg 4. Ed Astrea. Buenos Aires, 1996 donde se afirma que lo que caracteriza al Derecho Penal es ser el derecho de la pena.

[4]Alejandro Rodríguez Morales: “La Corte Penal Internacional. Complementareidad y competencia.”, pg. 26

[5]En el párrafo quinto del Preámbulo del Estatuto de Roma, se señala que los Estados de la comunidad internacional se encuentran: “Decididosa poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes”.

[6]Es necesario sostener que en el presente artículo se considera que el término Derecho Internacional Penal más bien debe ser reservado para referirse al conjunto de normas de conflicto (propias del Derecho Internacional) que regulan la validez espacial de la ley penal, así como las referidas a la cooperación y entreayuda judicial.

[7]Alfonso Reyes Echandía: “Derecho Penal” pg. 91. Ed Temis, Bogotá, 2000

[8]“Comentarios de la Comisión de Derecho Internacional al Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad”. Esperanza Orihuela Calatayud, “Derecho Internacional Humanitario. Tratados Internacionales y otros textos”. Pg 818. McGraw-Hill, Madrid, 1998.

[9]Citado por Alicia Gil Gil: “Derecho Penal Internacional. Especial consideración del delito de genocidio” Pg 29. Ed Tecnos, Madrid 1999

[10]Cherif M. Bassiouni: “Un planteamiento estratégico y comprehensivo de cooperación internacional para la prevención, control y represión de la criminalidad internacional y trasnacional, incluyendo la creación de un Tribunal Internacional”. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XVV, pg. 670, Madrid 1992.

[11]William Schabas: “An introduction to the International Criminal Court”, Pg 75. Cambridge University Press, N York, 2017.

[12]Ilias Bantekas: “International Criminal Law”, Pg 9. Hart Publishing, Portland, USA, 2010.

[13]Miren Adriozola-Gurrutxaga: “Autoría y participación en Derecho Penal Internacional: los crímenes de atrocidad” Pg. 14 Editorial Comares, Granada, 2015.

[14]Carlos M Fonseca Lidueña: “Elementos y delimitación de los crímenes internacionales” Pg. 29. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá. 2004

[15]Franciso Bueno Arús: “Perspectivas de la teoría general del delito en el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998”. En Concepción Escobar Hernández: “Creación de una jurisdicción penal internacional” Pg 121. Colección Escuela Diplomática No. 4, Madrid, 2000

[16]Kai Ambos: “Impunidad, derechos humanos y derecho penal internacional” Nueva Sociedad, No. 161, Pg 94. Ed Texto. Caracas 1999. También Kai Ambos: “Derechos humanos y derecho penal internacional” “Estudios de Derecho penal internacional” Pg 13. Ed Leyer, Colombia 2005.

[17]Conforme a la definición de Jäger, citado en Helmut Satzger: “Internationales und Europäisches Strafrecht. Strafanwendungsrecht, Europäisches Straf-und Strafverfahrensrecht, Völkerstrafrecht”. Pg 228.

[18]Björn Jesse: “Der Verbrechensbegriff des Römischen Status. Ein Beitrag zu einer statusimmanenten Strukturanalyse des Römischen Status des Internationalen Strafgerichtshofs” Pg 180. Duncker&Humblot Verlag. Berlin 2009

[19]Alicia Gil Gil: “La actuación de la Organización de Naciones Unidas en materia de crímenes contra la humanidad y genocidio. De varios autores: XII Seminario “Duque de Ahumada” Crímenes contra la Humanidad y Genocidio. Pg 61. Ministerio del Interior, Madrid 2001

[20]A pesar de ello, cabe destacar que se ha propuesto recientemente la adopción de una “Convención sobre Crímenes de Lesa Humanidad”, cuyo proyecto definitivo estaría siendo presentado en 2019. Al respecto, Rébecca Mignot-Mahdavi: “Ver une Convention sur les crimes contre l´humanité?” En Julián Fernández “Justice pénale internationale” Pgs 97 y siguientes. CNRS Editions, Paris 2016.

[21]Carolina Susana Anello: “Corte Penal Internacional” Pg. 50. Edit Universidad, Buenos Aires, 2003

[22]Alicia Gil Gil: “Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la luz de los “Elementos de los crímenes”. En Kai Ambos (Coordinador) La nueva justicia penal supranacional. Desarrollos post-Roma. Pg. 70

[23]Esperanza Orihuela Calatayud: (Edición a cargo de) Derecho Internacional Humanitario. Tratados internacionales y otros textos. Pg. 669.

[24]Esta sentencia cita, a su vez, a tales efectos, el párrafo 249 de la sentencia de 15 de julio de 1999, dictada por la Cámara de Apelaciones en el caso Prosecutor vs Tadic.

[25]Björn Jesse: “Der Verbrechensbegriff….” Op cit. Pag 181

[26]A su vez, como señala el párrafo 3 de la introducción al artículo 7 de los Elementos de los Crímenes, no tiene que tratarse necesariamente de un ataque militar.

[27]Así ha sido definido el carácter generalizado por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en los casos Prosecutor vs Tadic(párrafo 647), Prosecutor vs Blaskic(párrafo 206) y Prosecutor vs Stakic(párrafo 625) entre otros. En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Penal Internacional para Ruanda en el caso Prosecutor vs Akayesu(párrafo 580) y Prosecutor vs Kamuhanda(párrafo 664) de fecha 22 de enero de 2004 este último, entre otros.

[28]La Corte Penal Internacional ha sostenido precisamente esto mismo en su sentencia del 30 de septiembre de 2008 en el caso Prosecutor vs Katanga et al, al afirmar que la generalidad se refiere a la naturaleza de gran escala del ataque, así como al número de víctimas (párrafos 394 a 397). En igual sentido, la sentencia de 4 de marzo de 2009 en el caso Prosecutor vs Bemba, a su vez, la Corte ha dicho que a efectos de considerarse generalizado un ataque ha de ser “masivo, frecuente, llevado a cabo colectivamente con una gravedad considerable y dirigido contra una multiplicidad de víctimas” (párrafo 163)

[29]Sentencia citada en Hall y Kai Ambos y Christipoher K. “Article 7. Crimes against humanity”. En Otto Triffterer y Kai Ambos: “The Rome Statute of the International Criminal Court. A commentary” Pg 170. CH Beck Verlag, Munich, 2016.

[30]Así por ejemplo en el caso Prosecutor vs Tadic(párrafo 648) así como en el caso Prosecutor vs Akayesu(párrafo 580) y Prosecutor vs Kayishema(párrafo 123)

[31]En parecido sentido, también la Corte Penal Internacional en la sentencia del 30 de septiembre de 2008 en el caso Prosecutor vs Katangaet al (párrafo 394 a 397) y del 4 de marzo de 2009 en el caso Prosecutor vs Al Bashir(párrafo 81).

[32]La sentencia en cuestión señala literalmente: “Patterns of crimes –that is the non-accidental repetition of similar criminal conduct on a regular basis – are a common expression of such systematic occurrence”

[33]José Manuel Gómez Benítez: “Elementos comunes de los crímenes contra la humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y necesidad de tipificación de estos crímenes en el Derecho Español”. Enrique Bacigalupo Zapater (Director) “El Derecho penal internacional” pg 23. Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2001.

[34]Sentencia citada en Isabelle Fouchard: “La compétence matérielle des jurisdictions pénales internationales”, En Julián Fernández (dir) “Justice pénale internationale” Pg 84

[35]Alicia Gil Gil,: “Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional a la luz de “Los Elementos de los Crímenes””.Kai Ambos (coordinador) “La nueva justicia penal supranacional. Desarrollos post-Roma” pg 79.

[36]Robert Esser: “Europäisches un Internationales Strafrecht” pg 404.

[37]Por ello, tiene razón Meron cuando cita la sentencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Prosecutor vs Kupreskic en cuanto que a pesar de que todo crimen de lesa humanidad puede ser descrito como una violación masiva de los Derechos Humanos “no toda negación de un Derecho Humano constituye un crimen de lesa humanidad”. En Theodor Meron: “Human Rights. Law marches into new territory: the enforcement of International Human Rights in International Criminal Tribunals (Marek Nowicki Memorial Lecture)”En, del mismo autor: “The making of International Criminal Justice. A view from the bench” Pg 196, Oxford University Press, Oxford UK 2012

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