Tras la aprobación y publicación de la Directiva Europea 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, ésta entró en vigor el 17 de diciembre de 2019. Entre las múltiples medidas que estableció la Directiva, puso en marcha un conjunto de derechos y sistemas de protección para los denunciantes y alertadores sobre infracciones.

En este post trataremos de ello. En uno previo tratamos de los canales de denuncias.

En primer lugar, es de destacar la diferencia entre los denunciantes y los alertadores. En una reciente entrevista a Anna Myers, directora de WIN (Whistleblower International Network), publicada en ElDiario.es, se ponía de relieve: el alertador, a diferencia del denunciante, no denuncia. Sólo alerta. Y hasta la entrada en vigor de esta Directiva el alertador no contaba con protección aunque sus revelaciones se produjeran ante las autoridades, ante un medio de comunicación, una ONG o utilizando canales internos de las instituciones. A partir del 17 de diciembre de 2019 podrán exigir el cumplimiento de lo contemplado en la Directiva Europea.

Esto nos lleva a hablar de algo de lo que también hablamos en un post reciente: cuándo entra en vigor la Directiva y cuándo puede ser ésta reclamada y exigida por los ciudadanos ante las autoridades si cumplen con la condición de denunciante o alertador.

Cualquier particular, a partir del 17 de diciembre de 2019, puede hacer valer las disposiciones de la Directiva ante cualquier autoridad pública, no sólo judicial

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias Ratti y Van Duyn) considera que determinadas disposiciones de una directiva pueden tener efectos directos en un Estado miembro, sin que sea necesario que este último hay a adoptado un acto de transposición previo, siempre que:

  • La Directiva no haya sido transpuesta o lo haya sido de forma incorrecta
  • Las disposiciones de la Directiva sean incondicionales y suficientemente claras y precisas
  • Las disposiciones de la Directiva confieran derechos a los ciudadanos

Como se puede entender, se verifican en este caso las dos últimas condiciones. Cualquier particular, a partir del 17 de diciembre de 2019, puede hacer valer las disposiciones de la Directiva ante cualquier autoridad pública, no sólo judicial: ayuntamientos, diputaciones, universidades, comunidades autónomas… cualquier organismo público). La jurisprudencia al respecto se justifica fundamentalmente en los principios de eficacia, sanción de conductas contrarias al Tratado y tutela judicial efectiva.

De hecho, el Derecho de la Unión Europea obliga a revisar sentencias y resoluciones judiciales firmes, cuando se dan las circunstancias que se describen en el caso Kühne & Heitz NV. Si un Estado miembro, conocedor de la Directiva, ha dictado de forma reiterada en el tiempo resoluciones judiciales que devienen firmes, genera responsabilidad del mismo y la obligación de revisión.

Una vez claro lo anterior, es importante volver a lo que establece la Directiva en su Considerando 100 en aras a la protección del denunciante :

«Los derechos de la persona afectada deben estar protegidos para evitar daños a la reputación u otras consecuencias negativas. Además, sus derechos de defensa y de acceso a vías de recurso deben ser plenamente respetados en cada fase del procedimiento tras la denuncia, de conformidad con los artículos 47 y 48 de la Carta. Los Estados miembros deben proteger la confidencialidad de la identidad de la persona afectada y garantizar sus derechos de defensa, incluido el derecho de acceso al expediente, el derecho a ser oído y el derecho a una tutela judicial efectiva contra una decisión que le concierna con arreglo a los procedimientos aplicables establecidos en el Derecho nacional en el contexto de investigaciones o procesos judiciales ulteriores.«

Y también lo que establece en su Considerando 101 en aras a la protección de los potenciales denunciados:

«Toda persona que sufra un perjuicio, ya sea directa o indirectamente, como consecuencia de la denuncia o la revelación pública de información inexacta o engañosa debe gozar de la protección y las vías de recurso de que disponga con arreglo a las normas de Derecho nacional común. En caso de que dicha denuncia o revelación pública inexacta o engañosa haya sido efectuada de forma deliberada y consciente, las personas afectadas deben tener derecho a ser indemnizadas de conformidad con el Derecho nacional.»

Pero volvamos a los denunciantes y a los alertadores. La Directiva contempla varios aspectos importantes.

I. ¿A QUIEN PROTEGE LA DIRECTIVA?

  1. A todos los denunciantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obtenido la información sobre las infracciones en un contexto laboral. Incluye como mínimo:
    1. Trabajadores en el sentido del art. 45, apartado 1, del TFUE, incluidos funcionarios, policías y militares.
    2. Trabajadores no asalariados, en el sentido del art. 49 del TFUE. Principalmente los autónomos.
    3. Accionistas y personas pertenecientes al Órgano de Administración, Dirección o Supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos, así como los voluntarios, y los trabajadores en prácticas que perciben o no una remuneración.
    4. Cualquier persona que trabaje bajo la supervisión y dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
  2. Aquellas personas que denuncien, comuniquen o revelen públicamente información sobre infracciones, obtenida en el marco de una relación laboral ya finalizada.
  3. Denunciantes cuya relación laboral todavía no haya comenzado, en aquellos casos en que la información se haya obtenido durante el proceso de selección o negociación precontractual.
  4. Facilitadores, intermediarios o terceros que estén relacionados con el denunciante y que puedan sufrir represalias en un contexto laboral (compañeros de trabajo, familiares o entidades juridicas que puedan ser propiedad del denunciante, para las que trabaje o con las que mantenga cualquier tipo de relación en un contexto laboral).

II. ¿A QUIEN EXCLUYE ESTA DIRECTIVA?

  1. Personas y asuntos relacionados con la defensa nacional o seguridad nacional.
  2. Información que esté catalogada como «clasificada«.
  3. Secreto profesional de médicos y abogados, así como de su personal.
  4. Deliberaciones judiciales. Pero sólo en la parte del trabajo de la judicatura. Cualquier otra acción, actuación o trámite procesal,  queda incluida en el ámbito de protección de la Directiva. Incluidas las resoluciones fruto de esas deliberaciones.
  5. Normas de enjuiciamiento criminal.
  6. La acción sindical, pero exclusivamente en ese campo de la actividad de los sindicatos.

III. MEDIDAS QUE INCORPORA LA DIRECTIVA PARA LA DEFENSA DE LOS DENUNCIANTES

A) Prohibición de represalias

El considerando 87 y 88 dicen que:

«Los denunciantes deben ser protegidos contra toda forma de represalia, ya sea directa o indirecta, que se tome, se aliente o se tolere por su empresario o por los clientes o destinatarios de servicios y por personas que trabajen por cuenta o en nombre de estas, incluidos, por ejemplo, los compañeros de trabajo y directivos de la misma organización o de otras organizaciones con las que el denunciante esté en contacto en el contexto de sus actividades laborales.

Cuando las represalias se producen impunemente y sin ser castigadas, esto amedrenta a los denunciantes potenciales. Una clara prohibición legal de las represalias tendría un importante efecto disuasorio, y se reforzaría mediante disposiciones sobre responsabilidad personal y sanciones para los autores de las represalias.«

Y en el considerando 93:

«Es probable que las represalias se presenten como justificadas por razones distintas de la denuncia y puede resultar muy difícil para los denunciantes probar el vínculo entre ambas, mientras que los autores de medidas de represalia pueden tener más poder y recursos para documentar las medidas adoptadas y motivarlas. Por lo tanto, una vez que el denunciante demuestre, razonablemente, que ha denunciado infracciones o que ha efectuado una revelación pública de conformidad con la presente Directiva y que ha sufrido un perjuicio, la carga de la prueba debe recaer en la persona que haya tomado la medida perjudicial, a quien se debe entonces exigir que demuestre que las medidas adoptadas no estaban vinculadas en modo alguno a la denuncia o la revelación pública.«

¿Cuales son esas posibles represalias?

  1. Suspensión, despido, destitución o medidas equivalentes.
  2. Degradación o denegación de ascensos
  3. Cambio de puesto de trabajo, cambio de ubicación de lugar de trabajo, reducción salarial o cambio de horario en el trabajo
  4. Denegación de formación
  5. Evaluación o referencias negativas con respecto a sus resultados laborales
  6. Imposición de cualquier medida disciplinaria, amonestación u otra sanción, incluidas las sanciones pecuniarias
  7. Coacciones, intimidaciones (multas), acoso y ostracismo
  8. Discriminación o trato desfavorable o injusto
  9. No conversión de un contrato de trabajo temporal en uno indefinido, en caso que el trabajador tuviera expectativas legítimas de que se le ofreciera un trabajo indefinido
  10. No renovación o terminación anticipada de un contrato de trabajo temporal
  11. Daños, incluidos a su reputación, en especial en los medios de comunicación social, o pérdidas económicas, incluidas la pérdida del negocio y de ingresos.
  12. Inclusión en listas negras sobre la base de un acuerdo sectorial, informal o formal, que pueda implicar que en el futuro la persona no vaya a encontrar empleo en dicho sector.
  13. Terminación anticipada o anulación de contratos de bienes y servicios
  14. Anulación de una licencia o permiso
  15. Referencias médicas o psiquiátricas

B) Medidas de apoyo que deben establecerse y son exigibles por cualquier denunciante o alertador.

El considerando 94 y 95 dicen:

«Más allá de una prohibición expresa de represalias establecida legalmente, es fundamental que los denunciantes que sufran represalias tengan acceso a vías de recurso y a indemnización. El recurso adecuado en cada caso debe determinarse en función del tipo de medidas de represalia sufridas, y el daño o perjuicio causado en tales casos debe ser indemnizado íntegramente de conformidad con el Derecho nacional. El recurso adecuado puede tomar la forma de acciones de reintegración, por ejemplo, en caso de despido, traslado o degradación, o de congelación de formaciones o ascensos, o de restauración de un permiso, licencia o contrato anulados, indemnización por pérdidas económicas presentes y futuras, por ejemplo, por pérdida de salarios debidos, pero también por futuras pérdidas de ingresos, gastos relacionados con un cambio de trabajo, e indemnización por otros perjuicios económicos, como gastos jurídicos y costes de tratamiento médico, y por daños morales, como por ejemplo, el dolor y el sufrimiento.

Si bien los tipos de acciones legales pueden variar entre sistemas jurídicos, deben garantizar que la indemnización o reparación sea real y efectiva, de forma que sea proporcionada respecto del perjuicio sufrido y que sea disuasoria. Cabe mencionar en este contexto los principios del pilar europeo de derechos sociales, en particular el principio núm. 7, según el cual «antes de proceder a un despido, los trabajadores tienen derecho a ser informados de los motivos de este y a que se les conceda un plazo razonable de preaviso. Tienen derecho a acceder a una resolución de litigios efectiva e imparcial y, en caso de despido injustificado, tienen derecho a reparación, incluida una indemnización adecuada». Los recursos previstos en el plano nacional no deben disuadir a denunciantes potenciales futuros. Por ejemplo, proporcionar una indemnización como alternativa a la reincorporación en caso de despido podría dar lugar a una práctica sistemática, en particular en las organizaciones de mayor tamaño y, por tanto, tener un efecto disuasorio en denunciantes futuros.»

Y con respecto a las medidas provisionales, mientras duran los procedimientos, es importante poner de relieve lo que expresa el considerando 96:

«De especial importancia para los denunciantes son las medidas provisionales a la espera de la resolución del proceso judicial, que puede prolongarse. En particular, los denunciantes deben poder acogerse a medidas provisionales tal como se establezcan en Derecho nacional, para poner fin a amenazas, tentativas o actos continuados de represalia, como el acoso, o para prevenir formas de represalia como el despido, que puede ser difícil de revertir una vez transcurrido un largo período y arruinar económicamente a una persona, una perspectiva que puede disuadir eficazmente a denunciantes potenciales

¿Cuáles son las medidas de apoyo a establecer y exigibles por cualquier denunciante?

  1. Información y asesoramiento completos e independientes, que sean fácilmente accesibles para el público y gratuitos. Esto es equivalente a un turno de asistencia de oficio para los denunciantes, con carácter gratuito, con independencia de que tengan o no capacidad económica.
  2. Asistencia efectiva por parte de las autoridades competentes ante cualquier autoridad implicada en su protección frente a represalias. Es decir, este turno de oficio completo y específico para los denunciantes, tengan o no capacidad económica, deberá incluir:
    1. Asistencia jurídica en los procesos penales y en los procesos civiles transfronterizos de conformidad con la Directiva (UE) 2016/1919 y la Directiva (UE) 2008/52/CE (48), de conformidad con el Derecho nacional y la asistencia jurídica en otros procesos y asesoramiento jurídico o cualquier otro tipo de asistencia jurídica.
    2. Los Estados Miembros podrán prestar asistencia financiera y medidas de apoyo a los denunciantes, incluido apoyo psicológico, en el marco de un proceso judicial.
  3. Las medidas de apoyo serán prestadas, según corresponda, por un centro de información o por una autoridad administrativa única e independiente claramente identificada.

De esto último se concluyen dos importantes consecuencias:

  1. Si no existe ese centro de información o «turno de oficio«, el Estado deberá pagar los abogados, peritos, detectives, Procuradores, viajes, etc. del denunciante. Es importante a este respecto lo que dice el considerando 99 de la Directiva: «Los honorarios de abogados pueden suponer un coste significativo para los denunciantes que tengan que defenderse de medidas de represalia adoptadas contra ellos a través de procesos judiciales. Aunque podrían recuperar dichos honorarios al final del proceso, podrían no estar en condiciones de pagarlos si se les condena en costas al final del proceso, sobre todo si están desempleados y han sido incluidos en una lista negra. En determinados casos, una asistencia para los procesos judiciales penales, especialmente cuando el denunciante cumple las condiciones establecidas en la Directiva (UE) 2016/1919 del Parlamento Europeo y del Consejo y, de manera más general, una ayuda a quienes tienen serias dificultades económicas puede ser esencial para poder hace efectivos sus derechos a protección
  2. Si la Directiva entra en vigor el día 17 de diciembre, ¿se han preparado el Estado, los colegios de Abogados, Procuradores, psicólogos, etc?.

A estos efectos conviene recordar que los derechos contenidos en esta Directiva 2019/1937 son exigibles una vez pasado el 17 de diciembre de 2019, cuando entró en vigor.

IV. MEDIDAS DE PROTECCIÓN FRENTE A LAS REPRESALIAS

Estas medidas obligan a los Estados miembros.

  1. No podrán ser sancionados o perseguidos aquellas personas que hagan revelaciones públicas de conformidad con esta Directiva, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la revelación pública era necesaria para revelar infracciones en virtud de esta Directiva.
  2. No incurrirán en responsabilidad quienes adquieran la información o el acceso a la misma si esto no constituye, de por sí, un delito. Y si fuera delito, se depurará el delito conforme al Derecho nacional, pero se seguirá con la denuncia.
  3. La protección se regirá por el Derecho de la Unión o el derecho nacional subsidiario aplicable.
  4. La alegación de «represalia» tiene carácter de veracidad en los procedimientos ante un órgano jurisdiccional y otra autoridad, relativos a los perjuicios sufridos por los denunciantes. Se presumirá que el prejuicio se produjo como represalia por denunciar o hacer una revelación pública. Quien tomase la medida perjudicial contra el denunciante deberá probar que esa medida se basó en motivos debidamente justificados. La conclusión de este punto es que se invierte la carga de la prueba.
  5. Medidas provisionales indeterminadas que darán acceso inmediato a denunciantes a medidas correctoras frente a represalias. Incluidas medidas provisionales a la espera de resolución del proceso judicial, de conformidad con el Derecho nacional.
  6. En proceso judiciales relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de normas de protección de datos, revelación de secretos comerciales o solicitudes de indemnización basadas en el Derecho laboral privado, público o colectivo, los denunciantes no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de denuncias o revelaciones públicas en virtud de esta Directiva.
  7. Se reconoce un derecho de indemnización que obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para garantizar que se proporcionen vías de recurso de indemnización íntegra de los daños y perjuicios sufridos, de conformidad con el Derecho nacional.

Medidas organizativas para hacer efectivo todo lo anterior.

  • El marco supremo sobre el que la Directiva establece las obligaciones de los Estados pasa a ser la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Sobre ella fundamenta los derechos a la tutela judicial efectiva, el derecho a un juez imparcial, la presunción de inocencia y el derecho de defensa, incluido el derecho a ser oídos y acceder al expediente. Implica el claro reconocimiento de que, en la casuística del ámbito de la Directiva, los Estados no son soberanos.
  • Las autoridades competentes deberán velar, de conformidad con el Derecho nacional, porque la identidad de las personas afectadas quede protegida mientras dure y esté en curso cualquier investigación arrancada por la denuncia o revelación pública. Lo que viene a plantear la responsabilidad del Estado, directa o indirecta, si la identidad se «filtra» de forma pública o privada.

V. OBLIGACIÓN PARA LOS ESTADOS DE CREAR UN RÉGIMEN SANCIONATORIO EN BASE A LOS SIGUIENTES PARÁMETROS

  1. Deberán establecer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias aplicables a las personas físicas o jurídicas que:
    1. impidan o intenten impedir las denuncias
    2. adopten medidas de represalia contra los denunciantes, familia, amigos o intereses
    3. promuevan procedimientos abusivos, por ejemplo querellas, detenciones o contencioso administrativos, o políticas para abrumarles con costas judiciales contra ellos
    4. incumplan el deber de mantener la confidencialidad de la identidad de los denunciantes y su entorno
  2. Establecerán sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias aplicables respecto de denunciantes cuando se establezca que hayan comunicado o revelado públicamente información falsa a sabiendas. Los Estados miembros también establecerán medidas para indemnizar los daños y perjuicios derivados de dichas denuncias o revelaciones públicas, de conformidad con el Derecho nacional.
  3. Se prohibe limitar los derechos y vías de recursos previstos ó renunciar a ellos por medio de acuerdos, políticas, forma de empleo o condiciones de trabajo, incluida cualquier cláusula de sometimiento a arbitraje.

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