La importancia del Canal de Denuncias

Tras la aprobación y publicación de la Directiva Europea 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, ésta entró en vigor el 17 de diciembre de 2019. Entre las múltiples medidas que estableció la Directiva, puso en marcha la importancia y la obligatoriedad de un canal de denuncias o buzón de denuncias.

En este post trataremos de ello. En uno posterior trataremos de las personas que revelen infracciones.

Desde la entrada en vigor de la Directiva, pasa a ser obligatorio el canal de denuncias para todas aquellas entidades jurídicas privadas con más de 50 empleados. También están obligadas a contar con buzón o canal de denuncias ello todas las entidades jurídicas públicas, incluidas las que sean propiedad o estén sujetas al control de una entidad jurídica pública. En este caso, los Estados miembros podrán eximir de esta obligación a los municipios de menos de 10.000 habitantes, o con menos de 50 empleados y otras entidades con menos de 50 empleados.

El considerando 3 de la Directiva establece claramente que:

«En determinados ámbitos, las infracciones del Derecho de la Unión, con independencia de si el Derecho nacional las clasifica como administrativas, penales o de otro tipo, pueden provocar graves perjuicios al interés
público, en el sentido de que crean riesgos importantes para el bienestar de la sociedad. Cuando se detecten
deficiencias de aplicación en esos ámbitos, y los denunciantes suelen encontrarse en una posición privilegiada
para revelar la existencia de infracciones, es necesario potenciar la aplicación del Derecho introduciendo canales de denuncia efectivos, confidenciales y seguros y garantizando la protección efectiva de los denunciantes frente a represalias.»

Al establecer la obligatoriedad del canal de denuncias, estableció también la Unión Europea, la obligatoriedad de que éste fuera gestionado de forma independiente. Se puede entender de lo previamente referido: «efectivos, confidenciales y seguros y garantizando la protección efectiva de los denunciantes frente a represalias«.

Hasta tal punto es del interés de la Unión Europea salvaguardar la protección del denunciante e intentar evitar cualquier tipo de posible represalia que en el considerando 32 establece:

«los denunciantes deben tener derecho a protección en virtud de la presente Directiva si tienen motivos razonables para creer que la información comunicada entra dentro de su ámbito de aplicación. Los motivos de los denunciantes al denunciar deben ser irrelevantes para determinar si esas personas deben recibir protección«

Es decir, como el propio nombre de la Directiva indica, la protección de los denunciantes pasa a ser prioritaria en el ámbito del Derecho de la Unión Europea.

Al hablar de la forma que deban adoptar los canales de denuncia, el considerando 33 de la Directiva establece que:

«En general, los denunciantes se sienten más cómodos denunciando por canales internos, a menos que tengan
motivos para denunciar por canales externos. Estudios empíricos demuestran que la mayoría de los denunciantes tienden a denunciar por canales internos, dentro de la organización en la que trabajan. La denuncia interna es también el mejor modo de recabar información de las personas que pueden contribuir a resolver con prontitud y efectividad los riesgos para el interés público. Al mismo tiempo, el denunciante debe poder elegir el canal de denuncia más adecuado en función de las circunstancias particulares del caso. Además, es necesario proteger la revelación pública de información, teniendo en cuenta principios democráticos tales como la transparencia y la rendición de cuentas, y derechos fundamentales como la libertad de expresión y la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación, al tiempo que se encuentra un equilibrio entre el interés de los empresarios en la gestión de sus organizaciones y la defensa de sus intereses, por un lado, y el interés de los ciudadanos en que se los proteja contra todo perjuicio, por otro, conforme a los criterios desarrollados por la jurisprudencia del TEDH.«

Con respecto a quien deba gestionar el canal de denuncias o el buzón de denuncias, el considerando 56 de la Directiva establece:

«La elección de las personas o departamentos de una entidad jurídica del sector privado más adecuados para encomendarles la recepción y seguimiento de las denuncias depende de la estructura de la entidad, pero, en
cualquier caso, su función debe permitir garantizar la independencia y la ausencia de conflictos de intereses. En las entidades de menor tamaño, podría tratarse de una función dual a cargo de un ejecutivo de la sociedad bien situado para comunicarse directamente con la dirección de la entidad, por ejemplo, un responsable de cumplimiento normativo o de recursos humanos, un responsable de la integridad, un responsable de asuntos jurídico o de la privacidad, un responsable financiero, un responsable de auditoría o un miembro del consejo de administración.«

Se persigue la efectividad y la disponibilidad del canal, pero también generar confianza en la eficacia del sistema de protección de los denunciantes y reducir la probabilidad de que se produzcan nuevas denuncias o revelaciones públicas innecesarias. Por ello la importancia de la puesta en marcha también de canales externos.

El legislador de la Unión Europea tenía claro que debería primar la efectividad de la norma para asegurar el éxito en la acción que se persigue:

«La falta de confianza en la eficacia de las denuncias es uno de los principales factores que desalientan a los denunciantes potenciales. En consecuencia, existe la necesidad de imponer una obligación clara a las autoridades competentes para que establezcan canales de denuncia externa adecuados, sigan con diligencia las denuncias recibidas y, en un plazo razonable, den respuesta a los denunciantes.» (Considerando 63).

Permite la posibilidad de gestionar los canales de denuncia de forma compartida, pero siempre que los cauces estén diferenciados.

Las personas que tengan intención de denunciar infracciones deben poder tomar una decisión fundada sobre la conveniencia, y sobre cuándo y cómo hacerlo. Por consiguiente, las autoridades competentes deben facilitar información clara y de fácil acceso sobre los canales de denuncia disponibles ante las autoridades competentes, sobre los procedimientos aplicables y sobre el personal de esas autoridades que sea responsable de tratar denuncias

Una vez clara esa necesidad de los canales de denuncia externa adecuados, pasa a ser relevante determinar quien puede gestionar los canales externos de denuncia. Les denomina «autoridad competente«. En el considerando 64 la Directiva dice que los Estados miembros deberán establecer quien podría ser autoridad competente para «recibir la información sobre infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva y seguir adecuadamente las denuncias.

Dichas autoridades competentes podrían ser:

• autoridades judiciales,
• organismos de regulación o de supervisión competentes en los ámbitos específicos de que se trate, o
• autoridades con una competencia más general a escala central dentro de un Estado miembro,
• autoridades encargadas del cumplimiento del Derecho,
• organismos de lucha contra la corrupción
• defensores del pueblo«.

Y no sólo los enumera. También dice cuales deben ser sus capacidades. En el considerando 65 dice:

«Como destinatarias de las denuncias, las autoridades a las que se designe como competentes deben tener las
capacidades y competencias necesarias para:

• garantizar un seguimiento adecuado, también
• para valorar la exactitud de las alegaciones formuladas en la denuncia y
• para ocuparse de las infracciones denunciadas,
  • a través de la apertura de una investigación interna,
  • de una investigación,
  • del enjuiciamiento,
  • de una acción de recuperación de fondos u
  • otras medidas correctoras adecuadas,
• de conformidad con su mandato.
• Alternativamente, dichas autoridades deben tener las competencias necesarias para remitir la denuncia a otra autoridad que deba investigar la infracción denunciada, y garantizar que haya un seguimiento adecuado por parte de dicha autoridad«

A su vez, en el considerando 66 dice que «deben también dar respuesta a los denunciantes en lo que respecta a:

• las medidas previstas o adoptadas para seguir la denuncia, por ejemplo, remisión a otra autoridad, archivo del procedimiento debido a la falta de pruebas suficientes o por otros motivos, o
• puesta en marcha de una investigación y, en su caso,
  • sus resultados o
  • las medidas adoptadas para abordar el problema planteado,
  • así como en lo que respecta a los motivos de la elección de dicho seguimiento«

Ya existen algunos órganos y organismos de la Unión Europea que disponen de canales y procedimientos de denuncias externas para la recepción de infracciones que entran en el ámbito de aplicación de esta Directiva y que prevén la confidencialidad de la identidad de los denunciantes. Entre otros, están la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF), la Agencia Europea de Seguridad Marítima (AESM), la Agencia Europea de Seguridad Aérea (AESA), la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) y la Agencia Europea de Medicamentos (EMA)

La presente Directiva no debe afectar a dichos canales y procedimientos de denuncia externa, cuando existan, pero debe velar por que las personas que denuncien ante instituciones, órganos y organismos de la Unión se vean amparadas por unas normas mínimas comunes en materia de protección en toda la Unión.

La Directiva también considera la importancia del canal de denuncias y la casuística que se puede llegar a producir una vez puesto en marcha. En su considerando 70 dice:

«Para garantizar la eficacia de los procedimientos de seguimiento de las denuncias y de respuesta a las infracciones de las normas de la Unión de que se trate, los Estados miembros deben tener la posibilidad de adoptar medidas para aliviar las cargas que soporten las autoridades competentes como consecuencia de las denuncias de infracciones menores de disposiciones que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, las denuncias reiteradas o las denuncias sobre infracciones de disposiciones accesorias, por ejemplo, disposiciones sobre obligaciones relativas a la documentación o la notificación.

Dichas medidas pueden consistir en permitir a las autoridades competentes, tras una debida valoración del asunto, decidir que una infracción denunciada es claramente menor y no requiere que se adopten más medidas para su seguimiento con arreglo a la presente Directiva, que no sea el archivo del procedimiento.

Los Estados miembros también han de poder autorizar a las autoridades competentes cerrar procedimientos relativos a denuncias reiteradas que no contengan información nueva y significativa con respecto a una denuncia anterior cuyo procedimiento haya concluido, a menos que nuevas circunstancias de hecho o de Derecho justifiquen una forma de seguimiento distinta. Además, en caso de un elevado número de denuncias, los Estados miembros deben poder permitir a las autoridades competentes dar prioridad al tratamiento de las denuncias de infracciones graves o de infracciones de disposiciones esenciales que entran en el ámbito de aplicación de la presente Directiva.»

Y una vez dicho lo anterior, es especialmente relevante cómo esta Directiva -de una manera completamente innovadora en cuanto al Derecho de la Unión Europea- viene a establecer la necesidad de cooperación y colaboración entre las diferentes instituciones de la Unión -en particular la OLAF y la Fiscalía Europea- y al mismo tiempo establece la necesidad de intercambiar información utilizando los mecanismos de cooperación establecidos y a través de los cuales las autoridades nacionales llevan a cabo actividades de seguimiento en relación con infracciones de las normas de la Unión que tienen dimensión transfronteriza.

En particular cita ejemplos como:

• Sistema de asistencia y cooperación administrativas establecido por la Decisión de Ejecución (UE) 2015/1918
• Infracciones transfronterizas de la legislación de la Unión relativa a la cadena agroalimentaria, y la Red contra el Fraude alimentario en virtud del Reglamento (CE) 882/2004
• Sistema de alerta rápida de la UE para productos peligrosos no alimentarios establecido por el Reglamento (CE) 178/2002
• Red de cooperación para la protección del Consumidor en virtud del Reglamento (CE) 2006/2004
• Foro de cumplimiento y Gobernanza medioambiental establecido por la Decisión de la Comisión de 18 de enero de 2018
• Red europea de Competencia establecida por el Reglamento (CE) 1/2003
• Cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad en virtud de la Directiva 2011/16/UE

Pone de relieve de manera especial que «las autoridades competentes de los Estados miembros deben aprovechar plenamente los mecanismos de cooperación existentes de este tipo cuando proceda, como parte de su obligación de seguir las denuncias relativas a infracciones que entran en el ámbito de aplicación de la presente Directiva«.

De lo que se trata y es el objetivo que persigue la Directiva es que «Las personas que tengan intención de denunciar infracciones deben poder tomar una decisión fundada sobre la conveniencia, y sobre cuándo y cómo hacerlo. Por consiguiente, las autoridades competentes deben facilitar información clara y de fácil acceso sobre los canales de denuncia disponibles ante las autoridades competentes, sobre los procedimientos aplicables y sobre el personal de esas autoridades que sea responsable de tratar denuncias. Toda la información referente a las denuncias debe ser transparente, fácilmente comprensible y fiable con objeto de promover las denuncias y no de obstaculizarlas.» (Considerando 75).